על השימוש ההוגן: מתיאוריה למעשה / עיקרי דברים מתוך הרצאה ביום עיון שהתקיים ב - 14.7.2020

מאת עו"ד נועם סולן, מנהל תחום זכויות יוצרים בספרייה הלאומית


בעל זכות היוצרים נהנה מבלעדיות ביחס לביצוע שימושים שונים ביצירתו, למשל, העתקה של היצירה, ביצוע פומבי והנגשה באינטרנט. לכן, על מנת לעשות שימוש ביצירה שכפופה לזכויות יוצרים, אנו נדרשים לפנות לבעל הזכויות על מנת לבקש רישיון שימוש. בעל הזכויות רשאי להציב תנאים ולדרוש תשלום עבור מתן הרישיון. בלעדיות בעל הזכויות אינה מוחלטת. קיימים מקרים בהם החוק מתיר לעשות שימוש ביצירה ללא ללא צורך בקבלת רשות וללא תשלום לבעל הזכויות. מקרים אלה מוגדרים בחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 כ"שימושים מותרים". החוק מונה 15 שימושים מותרים בהם שימוש ביצירה במסגרת הליכים משפטיים, שימוש אגבי ביצירה, התאמת יצירה לאדם עם מוגבלות, שימוש ביצירה שבעליה לא אותרו והעתקת יצירות למטרות שימור על ידי ספריות וארכיונים. גם השימוש ההוגן נמנה על משפחת השימושים המותרים.

מתן בלעדיות לבעל הזכויות הוא אמצעי המשרת את אחת המטרות החשובות של חוק זכות יוצרים: עידוד יצירה באמצעות מתן תמריץ כלכלי ליוצר. מנגד, ההכרה במצבים בהם לא ראוי להעניק בלעדיות לבעל הזכויות, נועדה לשרת מטרות וערכים חברתיים נוספים: אנו מעוניינים לשמור על חופש הביטוי, לעודד הפצה של יצירות שישמשו בסיס ליצירה חדשה, לאפשר לימוד, מחקר וחדשנות. מתן זכות אבסולוטית ליוצר הייתה פוגעת בערכים חשובים אלה ומייצרת צנזורה של בעלי הזכויות.

במסגרת ההרצאה עשיתי שימוש ביצירות רבות שאינן בנחלת הכלל דוגמת תצלומים, יצירה מוסיקלית ויצירה קולנועית. השימוש ביצירות אלה כלל העתקה לצורך הצגה במצגת וכן השמעה של קטעי אודיו והקרנת קטעי ווידאו. בהמשך רצינו להעלות את ההרצאה לערוץ היוטיוב של האיגוד, כלומר ביקשנו לעשות שימוש נוסף ביצירות אלה, והוא הנגשה באינטרנט. שימושים אלה נעשו ללא קבלת רשות מבעלי זכויות היוצרים תוך הסתמכות על עיקרון השימוש ההוגן. מדוע? הסיבה לכך היא שהשימוש ביצירות נעשה למטרת הוראה שהיא אחת מהמטרות של שימוש הוגן. בנוסף, השימוש שעשיתי ביצירות עמד במבחן "הוגנות השימוש": ראשית, היצירות נבחרו על בסיס ענייני, למשל, הצגת תצלום ששימש מושא למחלוקת על הפרת זכויות יוצרים או השמעת קטע מוסיקלי שהוכר כשימוש הוגן על בסיס פרודיה. כלומר התקיים קשר בין האמצעי (הצגת היצירה) למטרה (לימוד והדגמה של עיקרון השימוש ההוגן). שנית, היקף השימוש תאם את המטרה. בתצלומים, השתמשתי בתצלום השלם (כל היצירה). לעומת זאת, הבחירה בהשמעה של הקלטה מוסיקלית או הקרנה של קטע מסרט נעשו בהיקף ובמידה סבירה. לא בחרתי להציג "סתם" חצי שעה מתוך הסרט או את כל התקליט, אלא הסתפקתי בקטעים שנדרשו לי לצורך הצגת המסר. זהו בקליפת אגוז עיקרו של שימוש הוגן: מטרה ראויה ושימוש מידתי שנדרש עניינית לצורך המטרה.

החוק מפרט 7 מטרות ראויות לשימוש הוגן: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, ציטוט, הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך. מדובר בדוגמאות בלבד ויתכנו מטרות נוספות שיוכרו כשימוש הוגן. אם כך, כיצד ניתן לזהות את המטרות עשויות להיות מוכרות כשימוש הוגן?

מבחן מרכזי שאומץ בפסיקה בארה"ב בשנת 1994 בעניין Campbell הוא מבחן השימוש הטרנספורמטיבי. מבחן זה אומץ לאחרונה גם בפסיקת בית המשפט העליון בעניין נספרסו ישראל. על פי מבחן זה עלינו לבחון האם השימוש ביצירה נעשה למטרה שונה מהיצירה המקורית? האם השימוש מוסיף משמעות חדשה, מסר או מטרה הבעתית חדשה ששונים מהותית מהמטרה שלה נוצרה היצירה המקורית? אם התשובה חיובית, נוכל להסיק כי מדובר בשימוש למטרה ראויה וככזה עשוי להיות מוכר כשימוש הוגן. לדוגמא: ציטוט מספר לצרכי ביקורת נעשה למטרה שונה מזו שלמענה נוצר הספר. הביקורת אינה מחליפה את הספר עצמו, כלומר אם ברצוני לקרוא את הספר, אינני יכול להסתפק בקריאת הביקורת. מאידך, אני עשוי להיות מעוניין רק בביקורת ולא בספר עצמו.

על בסיס השימוש הטרנספורמטיבי ניתן להסביר ולהבין חלק גדול ממטרות השימוש ההוגן. למשל, יצירת פרודיה על בסיס יצירה קודמת. דוגמא נוספת לכך היא אמנות הניכוס (Appropriation art) שבה אומן עושה שימוש ביצירה קיימת כבסיס ליצירה חדשה ושונה מהיצירה המקורית (יצירת רמיקס או קולאז'). שימושים אלה הוכרו שוב ושוב כשימוש הוגן בפסיקה בארה"ב. גם שימושים ביצירות לצורך הצגת תוצאות במנוע חיפוש (העתקת דפים מאתרי אינטרנט והצגתן כצלמיות מוקטנות thumbnails) ויצירת מאגר דיגיטלי של מיליוני ספרים בפרויקט Google books תוך הצגה של מקטעים מהספר (snippets) הוכרו כשימוש טרנספורמטיבי. אמנם, בישראל קיים מיעוט פסיקה בנושאי שימוש הוגן אך כאמור המבחן הטרנספורמטיבי אומץ לאחרונה גם בישראל.

מבחן השימוש הטרנספורמטיבי יכול לסייע לארכיונים המעוניינים להרחיב את ההנגשה הדיגיטלית והשימוש באוספיהם. הספרייה הלאומית עושה שימוש נרחב בעיקרון זה ביחס להנגשה של אוספים שונים בהם: חוֹלְפוֹת (אפמרה), עיתונות היסטורית וחומרים מנהליים. לדוגמא, מזה מספר שנים מנגישה הספרייה את אוסף הכרוזים והכרזות "מסע בזמן" על בסיס עיקרון השימוש ההוגן. מדובר באוסף של עשרות אלפי חוֹלְפוֹת בהן פרסומים שונים לקראת הצגות, סרטים ומופעים, פשקווילים, תכניות ועלונים. המאפיין הבסיסי של חולפות הוא שהן נוצרו למטרה קצרת מועד, למשל, פרסום מופע תיאטרון. בחלוף שנות דור, המטרה המקורית שלמענה נוצרו הפריטים אינה רלוונטית יותר. כיום, משמשים הפריטים כעדות היסטורית ותרבותית וחשיבותם העיקרית היא לצרכי לימוד, מחקר ונוסטלגיה. מטרת השימוש ביצירות אלה על ידי הספרייה הלאומית שונה מאוד מהמטרה המקורית שעבורה נוצרו הפריטים: הספרייה אינה מפרסמת מוצר או אירוע מסוים. אנו מבקשים לאפשר גישה להיסטוריה תרבותית כפי שמשתקפת בקורפוס רחב של חולפות, לתת ערך מוסף לציבור הרחב ולחוקרים על בסיס העמדה של האוסף כולו לצרכי גישה וחיפוש בפורמט דיגיטלי, להעשיר את היצירות באמצעות מידע קטלוגי, ולתרום להבנה טובה יותר של ההקשר (context) שבו נוצרו הפריטים. כל אלה נותנים ערך מוסף משמעותי לציבור ומחזקים את טענת השימוש ההוגן.

לאחר שבחנו את מטרת השימוש, עלינו לבחון את "הוגנות השימוש". הוגנות זו נבחנת בראש וראשונה על פי "היקף השימוש". הכוונה היא להיקף השימוש שנעשה מתוך היצירה המקורית. היקף זה ייבחן גם כמותית וגם איכותית. למשל: האם העתקתי קטעים רחבים מתוך המאמר? (כמותי) או האם העתקתי את הקטעים החשובים שבהם עיקרי הדברים? (איכותי). השאלה החשובה איננה האם לקחתי 5%, 20% או 100% מהיצירה אלא האם ההיקף שבו נעשה שימוש נדרש לצורך המטרה? אמנם, הגבלה אפריורית לשימוש בחלק קטן מהיצירה תחזק את טיעון השימוש ההוגן. מאידך, אנו עלולים לחטוא למטרה שאותה נועד לאפשר השימוש ההוגן. לכן השאלה הרלוונטית אינה כמה לקחתי מהיצירה אלא האם לקחתי יותר ממה שהיה נחוץ לי.

שני השיקולים שהוצגו לעיל, מטרת השימוש והיקפו, משליכים באופן ישיר על מרכיב חשוב נוסף שנשקל במסגרת שימוש הוגן: מהי ההשפעה של השימוש על הערך של היצירה המקורית ועל השוק הפוטנציאלי שלה?

יש מקרים בהם התשובה לשאלה זו קלה יחסית. אם ביקורת אינה תחליף לספר, אז ברור שאין פגיעה בשוק העיקרי. לעומת זאת, יהיו מקרים בהם התשובה תהיה מורכבת יותר. האם שימוש בתצלום של אישיות או של אירוע במסגרת דיווח חדשותי יכול לחסות תחת שימוש הוגן? מה עם שימוש בתצלום לצורך הזמנה לאירוע הנצחה של אישיות מפורסמת? ככלל, שימוש בתצלום שנבחר על בסיס ערכו התיעודי או החדשותי, יחייב בדרך כלל פניה לבעל הזכויות לקבלת רישיון ללא אפשרות להסתמך על שימוש הוגן. הסיבה לכך היא שצלם, בפרט צלם מקצועי, יכול לצפות לכך שיוכל להפיק רווח כלכלי ממכירת רישיון עבור שימוש בתצלום למגוון של מטרות וצרכים.

שימוש ביצירה למטרות רווח אינו פוסל אפשרות להסתמך על שימוש הוגן אולם בהחלט מציב רף גבוה יותר. במקרים רבים שנדונו בישראל ניתן משקל רב לשאלת המסחריות כנימוק נגד ההכרה בשימוש הוגן. עם זאת, הוכרו גם שימושים מסחריים, דוגמת שימוש פרודי ביצירה המקורית במסגרת פרסום מסחרי. שאלת המסחריות רלוונטית גם ביחס לאופי היצירה שבה נעשה שימוש ועשויה להישקל לצורך אומדן הפיצוי במקרים של הפרה: האם קיים שוק ליצירה המקורית? האם היצירה נוצרה למטרה מסחרית או שכלל לא נועדה לפרסום ומסחור?

טענת השימוש ההוגן נפסלה לא פעם במקרים בהם עושה השימוש לא נתן קרדיט ליוצר. יחוס היצירה ליוצר הוא חלק מזכותו המוסרית של היוצר ביצירתו. חובה זו קיימת גם ללא קשר לשימוש הוגן, אולם ראוי להקפיד על נושא זה הקפדה יתרה בעת שימוש הוגן.

שימוש הוגן כרוך לעיתים בחוסר וודאות משפטית, בפרט אם השימוש המבוקש טרם הוכר כשימוש הוגן בבית המשפט, כלומר אין תקדים ברור שמתייחס לשימוש דומה. החשש מיישום עצמי של העיקרון על ידי ארכיונים וארכיונאים הוא חשש מובן. אחת מהדרכים המוצלחות להתמודד עם קושי זה הוא באמצעות גיבוש סטנדרט (עקרונות פעולה) של שימוש הוגן ביחס למגזרים שונים. דוגמאות רבות לכך קיימות בארה"ב וניתן ללמוד מהן, ראו "Best Practices in fair Use". ובישראל "עקרונות פעולה לשימוש ביצירות לצרכי הוראה ומחקר".

הדרך אל עבר הנגשה ושימוש באוספי מורשת תרבותית מחייבת את הארכיון לשקול נושאי זכויות יוצרים, הגנת הפרטיות, הסכמים עם בעלי אוספים ובעלי זכויות יוצרים. אנו מקווים שנוכל להמשיך גם בעתיד בהעמקת הלמידה המשותפת של הספרייה הלאומית וארכיונים בישראל ולקדם יחד את חזון ההנגשה הפתוחה והחוקית של אוספי מורשת תרבותית.

*המידע המובא במאמר זה אינו מהווה ייעוץ משפטי מאת הכותב או מטעם הספרייה הלאומית.